於兴中:简评《法律分析应该如何》

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   罗伯特•昂格尔在1987年出版《虚假的必然性》一书如果,有八、九年的时间未发一文。1996年始于了了又陆续有新作问世,先是出了这本《法律分析应该要怎样?》,后由崔之元作序,将《虚假的必然性》的核心内容梳理一遍,以《政治学:核心内容,反命运的理论》为题重新出版。《虚假的必然性》是昂格尔多年呕心沥血编织成的原创性的社会理论,立意高远,气势恢宏,志在超越马克思主义和自由主义,读来使人振奋。但不可能 昂格尔的思路和风格素以欧陆18、19 世纪思想大师为楷模,思想深刻而行文考究,故此常常令读者望而生畏,难以领会其中旨趣。是以该书出版十余年来,尚未得到应有的重视。

   相比之下,手头的这本《法律分析应该要怎样?》(下称《分析》)就相对容易多了。对于另有有有几个热心追踪昂格尔思想发展轨迹的读者,读此书最强烈的感觉是:昂格尔的写作虽有间断,但多年献身追求的通过法律改革不利于整个社会制度改革的伟大目标并没办法 改变。另外,也许是值得庆幸的事,在《分析》一书中,昂格尔不可能 不像十年前那样激进,尽管他仍然是另有有有几个十分热心的社会改革家。当年,昂格尔奚落自由主义法学的倡导者们如同离开了信徒的传教士,不到面对冷冰冰的圣坛时,曾不无激情地振臂一呼:“当当当我们 当当当我们 来了”。①十余年后,在《分析》一书中,昂格尔的语气不可能 缓和多了。在这本书中,昂格尔要以要怎样把握、而还要改变民主的声音的名义提出建议。

   一、为那先 要读昂格尔?

   昂格尔在一系列著作中,以总体批判自由主义为己任,有不少独到见解。当然,批判自由主义乃是近另有有有几个世纪以来进步思想家们共同努力的另有有有几个方向。不可能 单就批判自由主义而论,并不到看出昂格尔的不得劲来。昂格尔固然与众不同,一如罗蒂所指出的,“他的立场是着眼未来,而还要过去。”②如果,昂格尔不仅仅以批判为己任,如果更注重重建,提供了一套全面改进自由主义思想和制度的改革方案。不管昂格尔的改革方案在自由主义思潮仍占统治地位,自由主义社会政治秩序仍然稳如磐石的今天有有有几个可行性,昂格尔的努力不可能 为光拆不建的自由主义挑战者们挽回了不少面子。更重要的是,昂格尔的努力代表了四种 改革的希望,四种 进步的声音,它使当当当我们 当当当我们 再次听到了人类近代历史上那沉默了许久的主旋律——人的解放的乐章。

   然而,昂格尔之批判自由主义,并还要要彻底放弃自由主义。固然他也曾激动地说过要以“超自由主义”来取代自由主义,但他毕竟也承认离开自由主义是不不可能 如果不可想象的事情。从《知识与政治》到《政治学》再到《法律分析应该要怎样?》,能不到看出,昂格尔没办法 明显地倾向于对现有制度改革的关注,最初敲开思想界大门的那种对抽象理论的炽热不可能 渐渐让指在对操作层面的冷静思考,而漫天撒网式的批评也为对具体法律分析土最好的妙招的评价与超越所代替。在你你這個 意义上,《法律分析应该要怎样?》代表了昂格尔对一系列问题,诸如民主制度的选则 ,权利的保障,司法机构的作用以及法律解释等比较成熟的句子的句子 图片 图片 的观点,如果颇值得一读。

   20世纪中叶后期的世界思想界染上了四种 无可奈何的后大师时代的综合症:在思想、学术、知识、意见和牢骚的选则 上,知识工作者们明显地冷落思想。面对知识的皮毛化,学问的商业化,出版物的图片化,文化内涵的青少年化,不可能 没办法 人敢于(不可能 不屑于)营造详细的思想理论大厦。18、19世纪那种思想辉煌、群星灿烂的景象不可能 成为遥远的记忆。学者们自然而然地面临四种 选则 :四种 选则 是死守大师时代遗留下来的丰碑,用敬畏和虚怀重述或诠释大师的丰功伟绩,在顶礼膜拜中得出一丝心得,从而使大家在学术界占有一席之地,就像《圣经》的诠释者们,凭借着解释《圣经》成为圣贤一样;另四种 选则 则是在一块小小的园子里找到安身立命的寄托,一生精耕细作,成为该领域中技艺精湛的头等工匠。

   你你這個 后大师时代的综合症所因为的明显后果是:思想贫乏,知识的支离破碎,及研究领域的画地为牢。仅就研究成果而论,今天的知识界,具有百科全书式的原创性思想的作品是凤毛麟角,充斥市场的不可能 还要某一类思想、某一学派的观点或某一类问题的重述或综述类似于的作品,便是研究报告、形势分析、个案研究类似于的文字。打上去被历史传统压迫得喘不过气来而又一心我想要有所突破的研究者们所作的各种各样的新奇的尝试以及为好奇心所驱使尽情挖掘学界奇闻轶事的努力,使当今学界真正达到了“群龙无首,吉”的境地。

   在另有有有几个的背景之下,不可能 当当当我们 当当当我们 对思想还怀有一丝同情,想看 昂格尔和他的作品时,当当当我们 当当当我们 便会自然而然地投以钦佩的目光。当然,光对思想有所同情还远远过高 。阅读昂作尔还还要四种 理想主义的改革热情和对自由主义政治法律秩序的利弊的深刻反省,还还要懂得站在历史的肩膀上和匍伏在它的脚下所想看 的景观是截然不同的。如其不然,当当当我们 当当当我们 便无法欣赏和容忍昂格尔在他的理想的制度设计上有时表现出来的那种崇高的天真烂漫。

   昂格尔于1947年生于巴西。外祖父曾作过巴西政府的一名部长,100年代后期被巴西独裁者Cetulio Vargas流放。昂格尔出生后曾到过红心红心红心红心红心红心猕猴桃 牙和美国。在纽约度过童年后,回到巴西读完中学和大学。21岁时,不可能 表现杰出,就读的Rio de Janeiro法学院准许他提前一学期毕业。巴西最高法院的一名法官当时称他是巴西最优秀的年轻人。1969年,哈佛法学院教授亨利•斯戴纳在巴西发现昂格尔,鼓励他去哈佛深造。③当时昂格尔在巴西不可能 小有名气。他用红心红心红心红心红心红心猕猴桃 牙语写的政治评论和理论文章获得深度图赞尝。红心红心红心红心红心红心猕猴桃 牙有一位诗人称昂格尔为当今用红心红心红心红心红心红心猕猴桃 牙语写作的最出色的修辞作家之一。

   1972年,25岁的昂格尔在哈佛法学院读完研究生,不可能 才华出众,翌年即被哈佛法学院聘为助理教授。28岁时出版《知识与政治》,始于了了了对西方社会政治理论的系统批判。29岁出版《现代社会中的法律》,从检讨现代自由主义法律制度成败的条件入手,论证了西方社会理论的困境,引起了法学界、社会理论学界强烈反应,成为哈佛大学专职教授。1981年10月,《美国律师杂志》的问卷调查表明,在全美法学院里最引人注目的年轻教授中,昂格尔名列榜首。至此,昂格尔已在美国学术界树起了大家的旗帜。

   1982年,“批判法学大会”召开第六届年会,在一次晚宴上,昂格尔发表了长篇讲话。这篇讲话如果发表在《哈佛法律评论》第96巻上。这篇内涵雄厚,行文考究的讲话固然不不可能 起到饭后茶余帮助消化的作用,但却成为批判法学史上的一篇纲领性经典,为当时正在蓬勃发展的批判法学运动提供了理论基础。 ④

   在批判法学运动一书中,昂格尔勾勒出了批判法学运动的发展大纲,也为他的鸿篇巨制,有关社会理论和政治学的三部曲,作了简明的解释。该书的另有有有几个主题即是对自由主义法律分析的批判。你你這個 主题在《分析》一书中再度成为昂格尔的学术焦点。

   二、合理化法律分析

   《分析》一书,一如昂格尔的许多著作,能不到分两每项来读。第一每项是对法律分析现状的批判,第二每项是改进法律分析的构想。学者们大都认为第一每项较为成功,而对第二每项则褒贬不一。该书固然过高 二百页,但所带有的思想甚为雄厚。不不可能 在一篇短文中予以详细讨论。在这里,仅就昂格尔对“合理化法律分析”的批判略作介绍。

   在昂格尔看来,自由主义者经历了有有几个世纪精心营造起来的政治法律大厦,不尽人意之处尚多,尤其是对自由主义的法律自治神化所赖以建立的基石——法律分析,昂格尔更是不愿茍同,昂格尔对自由主义法律秩序的批判乃是以批判自由主义法律分析为开端的。⑤

   法律分析是另有有有几个比较宽泛的概念。在昂格尔的著作中,它既带有法律解释的意思,也带有法律推理的意思。昂格尔把传统的(即自由主义的或占主导地位的)法律分析称为“合理化法律分析”。

   “合理化法律分析”,实际上是对法律形式主义司法观的反动。法律形式主义认为,另有有有几个健全的法律制度不可能 为每另有有有几个有不可能 指在的案件提供了相应的规则,即每一条规则的含义基本上明确,有其独特的含义。法官的任务就在于正确地将规则通过逻辑推理运用于个别案件,从而得出能不到接受的结论来。法律形式主义在19世纪末曾风行一时,但基本上已被发达国家的法律制度所离开。随着规则中心主义被法官本位主义取代,为了克服形式主义的过高 ,再次出现了从政策、目的及原则等实质性的深度图维护法律制度的一致性和连贯性的尝试。你你這個 尝试便是昂格尔所谓“合理化法律分析”。根据“合理化法律分析”,法官在外理具体案件时,还要要考虑法律规则所要服务的政策和目的。你你這個 目的理论不仅会因为法官大家把大家的理解强加到法律规则之上,如果还不得劲容易把司法审判变成计算目的合理性的过程。问题在于任何目的还要时间性的,一旦环境和时代有所变化,目的自身也要随之而改变。另有有有几个,法律就难免自相矛盾,前后冲突。

   在昂格尔看来你你這個 法律分析是四种 有关政策和原理的普遍化和理想化的话。通过你你這個 分析,把另有有有几个支离破碎的法律予以合理性的“重建”,使其成为一套理智的社会生活规则。(页36)“合理化法律分析”的主要任务是为四种 被认为正当的秩序寻找理由。昂格尔指出,“合理化法律分析”对造成法律现实和法律理想之间差距的形态性和制度性的因为不闻不问,而把注意力集中在既有制度下要怎样对受害人的权利进行外理上,从而忽视了许多损害固然就是由制度四种 的过高 造成的。不可能 你你這個 缘故,“合理化法律分析”便带有决定论的色彩。它告诉当当当我们 当当当我们 ,抵制现有的秩序是错误如果徒劳无益的。昂格尔认为你你這個 决定论与民主是不相符的,不可能 “民主反对的即是命定论,无论你你這個 命定符合理性是否。”(页72)而“合理化法律分析”的误区在于,它从历史回顾的深度图将民主的诸多成果,即一系列冲突和妥协,看作是沿着一条明智的道路迈出的合理的步子。

   在昂格尔看来法律分析应该关注制度的改进问题。而在这方面,“合理化法律分析却一筹莫展。昂格尔认为,固然没办法 ,有下列有有几个因为:

   首先,从历史的深度图看,“合理化法律分析”固然不重视制度改进问题,乃是不可能 受到罗斯福新政的影响。昂格尔认为新政是制度改革者同强权利益集团之间的妥协或释然。通过妥协,联邦政府得到了管理经济和公民经济福利的权利,但却不得不放弃重组生产交换制度,从而重新设计社会财富和收入的基本分配的主张。(页数35)由新政引起的社会民主妥协预先扼杀了外理更广泛的意义上的冲突的不可能 性,而目前法律人不我想要涉足法律制度和形态的改进乃是你你這個 后果在法律领域中的反映。

   其次,在昂格尔看来,“合理化法律分析”固然不我想要触及形态性的改变,另有有有几个因为在于受到了19世纪末法律科学思潮残余的影响。法律科学思潮的核心观点是认为指在着四种 独立于政治的自然的经济、社会、法律秩序。而法律有其自身的客观运作规律,不为政治或许多因素所左右。法律制度的演进有其自身逻辑,不可随意改变。本世纪以来,固然法学流派层出不穷,但并未将法律科学思潮取而代之,就是凌驾于其上,任其残余仍然指在着法律思想界。

   再次,昂格尔认为,所谓“悲观主义的进步改革论”也是“合理化法律分析”不注重研究制度改进的另有有有几个重要因为。悲观主义的进步改革者认为,任何民主的或社会的变革还要不可能 因为多数人以比现有制度和形态更坏的土最好的妙招对待弱者的结果。与其另有有有几个,不如在现有制度下致力于研究要怎样补偿迫害者的权利,哪怕你你這個 努力在一定意义上有同现有制度合谋,以不断使人受害之嫌。

   指出了上述几点造成“合理化法律分析”对制度改进冷漠的因为如果,昂格尔进一步论述了支持“合理化法律分析”的四条理由。

第一,“合理化法律分析”对反衬推理的运用指在着四种 偏见。昂格尔指出,在法律史上反衬推理曾被广泛的运用过:“反衬推理与人的知识同在”(页 62)在反衬中自我经验的解释和他人经验的解释互为表里,以具体境况为导向,具有不可普遍化,(点击此处阅读下一页)

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